“刑不上大夫”论

摘要：“刑不上大夫”是中国古代社会，一以贯之的刑罚适用原则。在这个原则的指导下，中国古代社会不断进行相应的理论发展，以及法律制度化。本文望借对中国古代社会这一法律原则的剖析，来寻觅出一些可以运用于如今中国特色社会主义法治体系建立与完善的法律理念、形式。

 关键词：刑不上大夫、中国特色社会主义法治体系

 一、渊薮

1.1历史源头
 刑不上大夫。在我看来，要说这个刑罚适用原则的历史源头，首先就应该讲述清楚什么是大夫，什么又是刑。也就是说，要先分大夫、刑两部分讲，然后才能论述其历史源头。
 第一部分，大夫。大夫全称为士大夫，而其中的“士的原义指西周时平民的上层人物，有权在一定程度上参与政治，担任一定的公职。后世的“士大夫”则指具有出任官职资格，从而具有一定特权身份的阶层。”【1】从两句话的相同点中可以归纳出究竟什么是士大夫——能活跃于政治舞台的贵族，就是士大夫。又有“君子勤礼，小人尽力。”【2】、“君子尚能而让其下，小人农力以事其上。”【3】、“君子务治而小人务力。”【4】、“庶人工商各守其业以共上。”【5】这些语段，又从另一个角度给我们下了一个定义。士大夫，是既有德，又有能的劳心统治者。不管怎么说，士大夫都是统治阶层的构成部分，且身份比较尊贵。
 第二部分，刑。中国的刑，最开始是由原始奴隶社会时期的部族战争演变过来的一种处理敌对势力（主要是战俘、敌对部族首领）的手段，随着部族的兼并统一、奴隶社会向封建社会转变，进而演变成为了处理部族内部矛盾的手段，并由部族习惯风俗转变为法律制度。
 士大夫是礼这一封建名位等级制度下的一个对应存在，而刑则是礼的补充与发展。总而言之，我认为刑不上大夫这一刑罚适用原则的源头是周礼。

1.2文字典籍
“礼不下庶人，刑不上大夫。”【6】据最早的明文记载，这句话出现在西汉时期。虽然，这句话出现的比较晚，但是在之前已由类似性质的语句出现。例如，“戮于朝。”【7】虽然，西汉之前，尤其是先秦之前，和西汉之后的刑不上大夫理念内容差异巨大，但他们的根本依据还是一样的，根本性质与目的也还是一样的。

 二、性质与目的
 刑，可以说远早于士大夫的出现，更远早于刑不上大夫的出现。那么为什么，刑会和士大夫结合，形成刑不上大夫这个刑罚适用原则呢？
 其实要解决这个问题，可以从刑不上大夫的构成要素，刑与士大夫的变迁来着手。
 随着封建社会的到来，专制主义中央集权制度不断加强，统治阶级与被统治阶级矛盾日益激化，士大夫逐渐成为统治阶级的主要组成部分，而刑也逐渐变成了为统治阶级服务的工具。因此可以更进一步的说，为了巩固自己的统治，统治阶级采取了“礼不下庶人，刑不上大夫”的原则。就如梁启超所言：“刑不上大夫，与刑威四夷，其义一贯。”【8】 刑只不过是统治阶级为了统治老百姓的工具，统治阶级自己则置身刑外，不受刑的约束和制裁。“礼不下庶人，刑不上大夫”原则，其实也就是“由士以上则必以礼乐节之，众庶百姓则必以法数制之。”【9】理念的法律制度化。

 三、法律制度化
 周时有八辟，大夫未定罪之前，必须经过八议程序。中国古代大夫以上的阶层，享受的“特权”之一。《礼记·曲礼》：“礼不下庶人，刑不上大夫。”东汉郑玄注云：“刑不上大夫，不与贤者犯法，其犯法，则在八议轻重，不在刑书。”八议又称“八辟”，是“刑不上大夫”的礼制原则在刑罚适用上的具体体现。所谓“八议”是指法律规定的八种人犯罪，一般司法机关无权审判，必须奏请皇帝裁决，由皇帝根据其身份及具体情况减免刑罚的制度。定罪后，不使用残害肢体的刑法，而是首先选择或劝其自裁，以砺臣节；其次“戮于朝”（杀死在朝廷）。同姓贵族有罪，则由甸师执行，秘密暗杀于郊野（参见《周礼·甸师》）。
 对“刑不上大夫”之意蕴，孔子曾作出过经典阐释。《孔子家语》记载，孔子的学生冉有曾求教于孔子：先王制定法律，规定刑不上大夫。如果大夫犯了罪，就可以不适用刑罚吗？孔子作了这样的解释：对于君子的治理，通常以礼教驾御其内心，从而赋予其廉耻之节操。古代的大夫，如果有违法犯罪行为，不必直接定其罪名，以避讳不名之耻。因此，大夫犯了罪，如在五刑范围之内，不必派司法官吏对其加以捆绑羁押，而令其自己请罪；如属于重大犯罪，也不必派司法官吏对其施以死刑，而令其跪拜自裁。所以，即使刑不上大夫，而大夫也不会因有罪而逃避惩罚，这实际上是礼教在潜移默化地发挥着作用。
 总体而言，在漫长的中国古代历史中，这一古老的法律原则始终得到了普遍遵循，尽管在一些特定时期，这种遵守并不严格，例如，在隋朝就经常发生在朝廷上责打大臣的情况，唐代也有个例。相对而言，无论在治国理论还是在法律实践中，宋代均始终严格遵循着“刑不上大夫”这一基本法律原则。
 据《宋史·苏颂传》记载，北宋熙宁二年，金州知州张仲宣因贪赃枉法而被判死刑，司法官对其处以脊杖刑和黥刑，然后发配海岛。审刑院知院事苏颂听闻此案后，向宋神宗上奏说，古代刑不上大夫，张仲宣官居五品，如果对其处以黥刑，并令其与徒隶为伍，即使他这个人不值得怜悯，但仍然处罚过重，因为这使大夫的名誉受到了污辱。宋神宗认为有道理，于是免除了张仲宣的杖刑和黥刑，将其流放贺州。此后针对官吏不适用杖黥法，成为宋朝固定的法律制度。这是对“刑不上大夫”原则的具体制度化。
 至明代，明太祖朱元璋经常与侍臣谈论对待大臣的礼节问题。太史令刘基对朱元璋说：“古代公卿有罪，通常诣请自裁，从不轻易施以污辱之刑，目的在于保存大臣的体统。”侍读学士詹同也说：“古代适用刑不上大夫的原则，以鼓励形成廉耻之节操。如果能做到的话，则君臣之间的恩与礼就都可以实现了。”朱元璋对此深表赞同。在工部尚书王肃案中，王肃依法应当被处以笞刑，但朱元璋以“六卿贵重，不宜以细故辱”为由，命令其以俸禄赎罪。然而极为矛盾的是，明朝廷杖之刑也是从朱元璋开始适用的，再加上之后的厂卫制度，明代对士大夫可谓尽极戮辱之能事，这又是与“刑不上大夫”的原则格格不入的。
 清代尽管是由北方少数民族建立起来的政权，但经顺、康、雍、乾四代之后，已经充分接受并认可了传统中国社会之主流文化，或者说被传统中国文化所吸纳与融合，故而“刑不上大夫”的古老原则也清晰地体现于清代的法律之中。据《大清律例》，“名例律”中“应议者犯罪”律文后之附例规定：“三品以上大员革职拏问，不得遽用刑夹，有不得不刑讯之事，请旨遵行。”此外，在涉及文武官员犯罪的法律规定中，凡文武官员犯罪应当处以笞杖刑的，均可以罚俸、降级、革职等方式替代刑罚的直接适用。从中可以看出，至清代，“刑不上大夫”的原则已经非常具体地体现于法典的律文的规定之中了。

 四、历史上的作用
 在政治方面，起到了极强的维护作用，极大程度上捍卫了国家主权与领土完整，维护了国家的统一。
 在文化方面，整个社会上形成了良好的尚学风气，提高了民族文化水平。

 五、当今之借鉴意义
 共产党党员是政府、军队等干部队伍的主力军，要不要对他们实行刑不上大夫的政策呢？我看没有必要，也一定不能实行，中国共产党的性质与宗旨以及我国的性质决定了，对中国共产党党员只能实行党纪严于国法的政策。
 对中国特色社会主义法治体系来讲，可以获得的借鉴就是要破除腐朽的封建法律思想，铸入时代精神。
 刑不上大夫是封建时期的必要手段，在社会主义时期，实践起来没有一点积极意义。

 六、“刑不上大夫”总结
 刑不上大夫，只是历史上的一种特殊的法律现象，并不能让其继续毒害社会主义青年，要将其彻底根除。

 参考文献：
 【1】参见郭建 姚荣涛 王志强著：《中国法制史》，上海人民出版社2000年出版，第147页。
 【2】《左传》成公十三年刘子语。
 【3】《左传》襄公九年知武子语。
 【4】《国语·周语》严公语。
 【5】《国语·周语》内史过语。
 【6】《礼记·曲礼》。
 【7】《周礼·甸师》。
 【8】参见梁启超著：《先秦政治思想史》，中华书局1936年出版，第47页。
 【9】《荀子·富国篇》。